法律的尴尬：疫苗案 ——这样定罪是不是太轻了！

　　2010年以来，庞某与其医科大学毕业的女儿孙某，从上线非法购进流感、乙肝、狂犬病等25种人用疫苗（其中有部分是临期疫苗，还有部分是免疫球蛋白），未经严格冷链储存运输销往全国18个省市，涉案金额达5.7亿元。

　　庞某曾于2009年因销售二类疫苗、案值达489万元，而以非法经营罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年。就在缓刑期间，庞某“重操旧业”，造成此次“疫苗大案”。目前，庞某母女已被公安机关移送检察院起诉，移送的罪名仍是涉嫌非法经营罪。

　　此案不仅暴露出我国在疫苗领域的诸多行政监管漏洞，也暴露出此类案件的司法实践尴尬。今天，本版邀请法学家和律师就此案最终应该如何定罪进行探讨，这和堵上监管漏洞同样具有现实意义。

　　涉嫌三重罪名

　　根据媒体报道的案情，本律师认为，庞某母女销售未经冷藏疫苗的行为涉嫌的不仅仅是非法经营罪，而是分别涉嫌量刑更重的销售假药罪、销售劣药罪、销售伪劣产品罪等三个罪名，应当按后三个重罪名，并而罚之。

　　庞某母女当然涉嫌非法经营罪。根据2009年庞某“非法经营罪”判决书所认可的事实和本次侦察所查获的事实，庞某母女未取得《药品管理法》与《疫苗流通和预防接种管理条例》所规定的疫苗经营许可证，且涉案数额特别巨大，达5.7亿元，故“非法经营罪”的罪名成立。但是非法经营罪系兜底罪名，当嫌疑人的行为同时构成其他罪名时，应当择其重者而处之。

　　涉嫌销售假药罪

　　本案中庞某所购疫苗均来自正规的生产厂家，目前并无证据证明在生产环节构成假药，故应重点考察销售环节，也就是在庞某的销售环节中，涉案疫苗是否变成了假药。基于疫苗在运输、储存、保质期等方面的特殊性，一种在生产环节合规的疫苗完全有可能在销售环节变成假药。

　　对照疫苗的储存运输规范、疫苗的特性以及《药品管理法》所列举的8种假药情形，本律师认为，庞某的“未经冷链储存运输行为”完全有可能使正规疫苗在销售环节变成假药。同时，通过相关检验或实验，从证据学角度可以确认有多少种类、多少比例的疫苗在“未经冷链储存运输”下变质，从而判定嫌疑人所销售的全部疫苗中有多少属于假药，从而对销售此部分疫苗的行为按“销售假药罪”论处。

　　庞某系医生，后又开设防疫站，其女亦系医科院校毕业，此二人显然均具有疫苗的基本常识，对疫苗需要冷藏这一基本常识应当明知，对未加冷藏系违反疫苗储存运输的药品规范应当明知，对不加冷藏可能导致疫苗变质、失效，也应当明知，即只要假药的认定成立，则嫌疑人主观明知是假药而予以销售成立，符合销售假药罪的主观要件。

　　涉嫌销售劣药罪

　　首先，嫌疑人的行为已然符合《药品管理法》第49条第（六）项之规定“其他不符合药品标准规定的”，属于劣药。其次，查获的部分疫苗已临期，但就嫌疑人2000年以来总计销售的数亿元疫苗而言，是否有超过有效期的，是需要继续查明的事实。如有，亦构成劣药。仅就这两项，庞某销售的疫苗已涉嫌劣药。

　　我认为，无论是为了调查犯罪事实，还是对公众负责，国家机关都应当继续调查此件疫苗事件的受害人名单及身体状况。

　　销售假药罪和销售劣药罪可以并存，因为销售品种如此繁杂，数量如此巨大的疫苗，如果最后经过查证，有些属于假药，有些属于劣药，应当分门别类，分别定罪，数罪并罚。

　　涉嫌销售伪劣产品罪

　　结合《刑法》第149条和140条相关规定，对照本案证据，可能出现一种情形，即嫌疑人销售了劣药，但由于未对人体健康造成严重危害从而不构成销售劣药罪，此时怎么办？根据《刑法》149条规定，嫌疑人虽然不构成销售劣药罪，但由于从事了《刑法》第142条规定的销售劣药的行为，且销售金额超过了5万元，应当适用第149条，即构成了第140条规定的销售伪劣产品罪。至于销售假药罪，不存在适用第149条的前提。因为一旦有销售假药的行为即涉嫌销售假药罪，且最高刑超过销售伪劣产品罪，故不可能再追究销售伪劣产品罪。

　　销售伪劣产品罪，最高处刑为无期徒刑，也高于非法经营罪的15年有期徒刑。本案中，销售伪劣产品罪，与销售假药罪、销售劣药罪当然也可以并存，因为除了假药外，劣药中有部分可能构成销售劣药罪，还有部分可能构成销售伪劣产品罪，对此也应分门别类，分别定罪量刑，然后数罪并罚。

　　法律的尴尬

　　《中华人民共和国刑法（1997）》及其修正案中并未直接规定非法经营疫苗这一罪名，与该行为相关的罪名包括第141条的生产、销售假药罪，第142条的生产、销售劣药罪和第225条的非法经营罪。其中，销售假药、劣药罪中对于假药、劣药的认定，分别指向《药品管理法》第48条、第49条。

　　按照本案情形，庞某二人所贩卖疫苗虽然是正规疫苗生产厂家生产的，但其未按规定进行冷链存储和运输，部分属于临期疫苗，流通过程中存在过期、变质的风险。按《药品管理法》规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的、超过有效期的，为劣药。但要构成销售劣药罪，客观方面还需要发生损害结果，即至少达到“对人健康造成严重危害”放达到起刑点。

　　根据2009年最高检《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或严重功能障碍等情形，才能认定为造成了该项罪名的损害结果。也就是说，尽管本案中庞某二人符合销售劣药罪的行为模式，目前的案情看来却尚未有明确的损害后果，难以适用销售劣药这一罪名。

　　而根据《药品管理法》药品经营企业管理部分第14条的规定，开办药品批发、零售企业，均须经企业所在地不同层级的地方政府或药品监督管理部门批准，并发给《药品经营许可证》。庞某二人无《药品经营许可证》而从事疫苗批发经营，属于《刑法》第225条第一项中“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”情形，但非法经营罪的量刑相对销售劣药罪要轻很多，且在一定程度上可以没收违法所得、罚金替代自由刑，与庞某大规模非法经营疫苗的行为造成的严重社会影响不相符合。

　　法律的尴尬，让我们再次思考是否应当今后给此类行为设立单独的罪名，或在非法经营罪下设立特别规定，加大非法经营疫苗的犯罪成本。