国家需要对失独家庭承担责任

　　最近，来自全国的240余名失独父母代表进京，向国家卫计委表达“给予独生子女死亡家庭国家行政补偿”的诉求。之后，卫计委答复称“没有法律依据”。那么，从法律层面看，计生政策与失独家庭之间究竟什么关系？

　　1、一般认为，计划生育家庭为国家发展作出了贡献，国家责无旁贷。你也曾表示“国家有责任救济救助失独群体”，那么，这个“国家责任”到底是什么？

　　杨建顺：“国家责任”这个说法争议性比较大，不同的历史时期对它的定位也不相同。

　　19世纪末20世纪初之前是自由资本主义时代，按亚当?斯密的观点，就是用“看不见的手”引导社会走向繁荣，即国家不插手，什么事情都是个人自己做。

　　后来产生了“社会国家”的概念。比较典型的如1917年的前苏联和1919年的德国魏玛宪法，认为国家不仅要关心社会的发展，还必须保障个人能“像人一样的生活”，这就是“社会国家”的理念。包括中国，都是从大的方面来定位“国家责任”。

　　2、就失独问题来说，今天如何从法理上来界定“国家责任”？

　　杨建顺：“国家责任”需要很多的制度作支撑来保障国民的生存权，这是行政法层面，也是一般意义上的“国家责任”。但作为法学家、制度分析家，还要着眼于具体的权利义务层面，“国家责任”需要有法律的支撑。

　　以前，失独群体响应国家政策、立法的号召，虽然在政策上有相关的优待，但政策是不断变化的，“国家责任”显得非常笼统，但随着《人口计划生育法》的制定实施，相关的优待就要落实到制度上去，“国家责任”也应该比较实在。

　　不过，在这个问题上，“国家责任”更多的是“国家义务”。从给付行政方面讲，国家义务有不少种类。宪法上有“物质帮助权”，即国家有物质帮助的责任，在公民年老、疾病、失去劳动能力时，有从国家、社会获得帮助的权利，反过来就是国家的一种“义务”，但不是“国家责任”。

　　3、“国家责任”和“国家义务”的最大区别是什么？

　　杨建顺：义务和责任是不同的，“责任”主要是承担后果，不能泛化，不能作为义务来架构。

　　从法理上讲，任何人不得从其违法行为中获利，反过来讲，任何人都应从其合法的行为中获利。当公民因为相应政策或遵守法律出现损失时，国家有义务去填补。责任是义务不履行才承担的后果。所以，对失独群体来说，国家应该给予相应的保障。

　　4、你曾说“计生政策与失独并无必然联系，是一种偶然结果。”但在很多人的眼中，如果没有计生政策，就不会有后来的失独，至少会大量减少失独。从行政法的基本原理看，计生政策和“失独”到底是什么关系？

　　杨建顺：在谈到义务和责任时，有一个前提，必须有必然或相当的因果关系才能归责。失独不是计生政策的必然结果，有人说是计生政策导致了失独，其实计生政策和孩子去世之间没有必然的因果关系。

　　我一直强调，在国家救助上，应该对失独群体进行倾斜，为什么要倾斜？原因有二：一，二者虽然不是相当的因果关系，但还是有一定的关系；二，从行政法法理上讲，“有权利的行使”或者“有侵害”就要有救济。

　　如果是公权力要求公民计划生育，那国家就应该有救济，事实上我国长期以来都是有补助措施的，从法理上讲都已经解决了，只是现实中这种补助随着社会的发展显得偏低。

　　现在出现失独情况，这就涉及“有侵害就有救济”。但是不是国家真正侵害了，是国家夺去了孩子的生命吗？这个还不能画等号。

　　虽然国家没有侵害，但已经形成了这样的一种结果，那国家就要承担责任，这就是行政法上的“结果责任”的原则，与公民权利的行使无关，只要有结果，国家就要承担责任。

　　父母不幸失去一个孩子，如果还有其他孩子，痛苦可能会弱一些，如果是独生孩子，痛苦会更强烈，因为没有“替补”，“没有替补”是政策导致的结果，而“失独”（孩子死亡本身）和政策无关，二者要区分开。

　　5、在“失独”问题上，“国家责任”的性质和大小如何界定，究竟算赔偿、补偿还是救助？

　　杨建顺：如果叫“补偿”，还有一定的可支持性，但如果是“赔偿”，是没有依据的。

　　日常生活中，说“赔偿”和“补偿”是没有严格区别的，但在行政法上，赔偿和补偿是严格区分的。赔偿是对违法行为的补救，补偿是对合法行为的补救。行政活动违法导致的损害才能叫损害赔偿，行政活动合法导致的公民的损失叫损失补偿。

　　“一对夫妻一个孩”是国家政策，没有违法性。如果是在具体实施政策的过程中有违法操作，另当别论。所以从属性上讲，赔偿是不成立的。

　　行政法上的补偿也需要有因果关系。计生政策和失独没有相当因果关系，所以补偿也难以成立。

　　但既然是因为法律、政策的规定，公民才没有多生孩子，那公民应该得到一种保障，这种保障是国家的行政给付，也就是宪法上的物质帮助权利，但它实质是请求权，国家要根据情况，如财产、家庭生活等情况才能决定。除了物质帮助，更应注重社会保险/社会保障等制度/措施的完善，而这却是现在缺失的很重要的一块。

　　6、你的意思是“补偿也难以成立”？

　　杨建顺：如果一定要谈“行政补偿”，也不是完全没有可能。行政补偿是合法行为导致的损失，由于缺乏必然的因果关系，界定比较难。但如果我们能从行政补偿的理论上进行拓展，把间接的因果关系纳入其中，架构起国家补偿的责任；或者按照结果责任的理念来架构，也不是不可能，但只是有这种可能性。

　　我现在所做的，就是努力架构这种因果关系。

　　7、《人口与计划生育法》明确规定，独生子女发生意外伤残、死亡……地方人民政府应当给予必要的帮助。卫计委也表示协调做好扶助工作。这种“帮助”和“救助”属于什么性质？

　　杨建顺：这就涉及“行政给付”的内容。行政给付是国家对公民有物质帮助的义务。“行政给付”分很多种，扶助金、救助金、抚慰金等，帮助和救助都是属于行政给付。

　　目前来讲，国家有这样的倾向性和价值性的判断，但给什么，怎样给，没有明确。

　　8、问题是这种倾向性和价值性的判断也容易把“国家责任”虚化了？

　　杨建顺：反过来看，这种宣示也很重要，因为宣示后相关政策、立法才有推动力。“给予必要的帮助”，但给多少？从具体的家庭受到的损失、痛苦进行评估，进行不同的分档。

　　除此之外，社区也应该是很重要的主体，但现实中往往不发挥作用，这种情况下国家应该承担更重的义务。

　　防止“国家责任”虚化，最终的解决之道还是那句话，应该在社会保险和社会保障方面下功夫，这是最重要的一部分。

　　9、目前卫计委认为“行政补偿没有法律依据”。你也同意该说法，那么“于法无据”是否合理？

　　杨建顺：在国家发展的过程中，法律还有很多的空白，空白肯定是不合理的，但人类的发展总是有过程的，失独的问题没有凸显出来之前，立法者不能预测到这个问题。

　　现在已经意识到失独的问题，所以应该尽快立法。但立法没有那么快，需要相关部门重视、立项、调研、起草、听证会等，需要人力、物力、时间的投入，是一个漫长的过程。何况，我国目前立法的任务很重，就失独问题能不能单独立法，也很难说。

　　我建议分步走，先制定政策，各个地方按不同的情况可以制定地方政府规章、地方性法规，在失独情况比较严重的地方，可以进行试点，之后，全国性的立法就有了可能性。

　　因此从务实的角度讲，专门立法不太可行，但可以在现有的法律中进行有益的补充来解决，尽可能地形成一些文件，规范性文件在解决问题上有便捷性，这样才能慢慢推动立法。

　　10、曾有学者建议建立“国家计生家庭风险保障基金”，此举是否可行？

　　杨建顺：这个建议很好，但从制度的架构上讲，一定要有可持续性，有公平、平等的理念贯穿其中。

　　给付和征收是相对应的，行政给付主要是通过征收来实现的，也就是纳税，国家给需要帮助的人以帮助，但需要纳税人的钱。在给付的过程中也不能一刀切，不同家庭情况不同。

　　所以，关键不是支持或不支持，而是如何运作行政给付，大家能不能接受“国家计生家庭风险保障基金”，接受才能去做。

　　从价值论的角度讲，可以考虑把目前的社会抚养费拿过来当基金，如果把这一块能用起来，取之于民用之于民，应该是很不错的选择，但现实中有没有可操作性，还是未知数。尤其是“社会抚养费”自身的问题也一直没有得到解决。